La protection des logiciels partie 2/2
A la suite de l’article dédié à la protection d’un logiciel par le droit d’auteur, nous nous arrêtons ici sur la protection par brevet.
L’économie numérique prend de plus en plus de place dans l’économie mondiale (elle en représenterait actuellement 22,5 %). C’est un secteur en constante évolution notamment grâce au nombre croissants de nouveaux logiciels développés. Au vu du poids de ce marché, il peut être très attractif pour les entreprises ou les particuliers qui sont amenés à investir des sommes importantes en recherche et développement de logiciels de pouvoir se protéger contre des potentiels contrefacteurs et/ou de pouvoir valoriser leurs recherches en contractant, par exemple, des contrats de licence.
Lorsqu’un développeur crée un logiciel, celui-ci est protégé de fait dès sa création par le droit d’auteur. Cependant, même si cette protection présente l’avantage d’être automatique et gratuite, elle ne concerne que la copie littérale du code source ou du code objet. Ainsi, il serait possible pour un tiers de reproduire le code en apportant quelques modifications, par exemple en utilisant des bibliothèques de codes différentes ou des moyens équivalents.
Le brevet, contrairement au droit d’auteur, permet une protection de la fonctionnalité du logiciel. Cette protection est donc plus étendue que celle conférée par le droit d’auteur. Toutefois, des questions se sont longtemps posées sur la brevetabilité des logiciels. En effet, l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE) dispose dans son premier paragraphe que « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle. » Il est également précisé au deuxième paragraphe du même article que « ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : […] les programmes d’ordinateurs ». En outre, il est précisé au troisième paragraphe que les exclusions du deuxième paragraphe ne concernent que ces éléments pris en tant que tel. On peut noter que les exclusions de l’article 52(2) CBE concernent des éléments qui sont tous de nature abstraite et/ou non technique. Ainsi, la présence d’un caractère technique dans une invention permet de sortir de la liste de ces exclusions.
La décision T1137/97 d’une Chambre de recours de l’OEB a posé les bases des critères devant être pris en compte pour juger du caractère brevetable ou non d’un programme d’ordinateur. Notamment, elle indique que les caractéristiques du programme d’ordinateur lui-même peuvent permettre de conférer un caractère technique à l’invention. Il est important de noter que ces caractéristiques techniques peuvent être indirectes. Ainsi, si la mise en œuvre d’un logiciel par un ordinateur permet l’obtention d’un effet technique allant au-delà des interactions physiques « normales » existant entre le logiciel et l’ordinateur sur lequel il fonctionne, alors ce logiciel présente des caractéristiques techniques et ne fait pas partie des exclusions de l’article 52(2) CBE. Les interactions physiques « normales » sont, par exemple, les courants électriques. De telles interactions ne peuvent en elles-mêmes suffire à conférer un caractère technique à un logiciel. Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que cet effet technique soit nouveau. En effet, cette question sera traitée lors de l’examen de la nouveauté et de l’activité inventive de l’invention mais elle ne rend pas de fait celle-ci non brevetable.
La jurisprudence de l’OEB en matière de brevetabilité des logiciels est constante depuis de nombreuses années, ce qui offre un niveau de fiabilité satisfaisant pour les demandeurs désireux de protéger de telles inventions. Cette constance jurisprudentielle conjuguée à un marché du numérique en pleine croissance et à l’importance des logiciels en tant que base de l’innovation et de la concurrence entre entreprises laisse présager une nette augmentation à l’avenir du dépôt de demandes de brevet portant sur des logiciels.
Par ailleurs, il faut noter que le droit des brevets, comme le droit de manière générale, est territorial. Ainsi, la législation en matière de brevetabilité des logiciels peut grandement varier en fonction des pays concernés même si une tendance générale consistant à accepter la brevetabilité des logiciels si ceux-ci présentent un caractère technique semble se développer (voir par exemple à ce sujet la décision ALICE de la Cours suprême des États-Unis, ou encore les modifications récentes des directives du SIPO en Chine).
Source : https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/pdf/t971173ex1.pdf